O direito à saúde surge como segunda dimensão de direitos fundamentais, como resultado de movimentos sociais vividos no século XIX, se tornava necessário uma modificação da atuação do Estado, em uma transição do liberalismo até então vivido para a implementação de um Estado voltado mais as necessidades da população, visando o bem estar geral.
A visão liberalista de uma igualdade formal, não atendia a realidade vivida, em que a igualdade era para poucos e os demais viviam no abandono estatal, indigentes de direitos sociais. Essa reviravolta social demonstrou um avanço na percepção do homem como centro de atenção do Estado.
Esses direitos apresentam-se como prestações positivas, determinam ao Estado um fazer, uma ação em busca de uma igualdade palpável, acessível a todos que se inserem na sociedade. Não há o que se falar mais na busca da igualdade formal defendida pelo liberalismo.
Depreende-se da Lei 8.080\90, a Lei Orgânica da Saúde que a saúde é vista como um direito fundamental de toda pessoa e o Estado deve prestar de forma igualitária e integral as condições essenciais para a manutenção ou restauração da saúde, formulando políticas públicas vinculadas com as necessidades da sociedade para que leve como meta principal a diminuição de riscos e doenças.
Essas políticas públicas deve observar que ao serem formuladas para o coletivo, há de se apresentar em algum momento uma situação que foge da previsibilidade, e que pode estar atrelado a uma urgência, em que se faça presente, a atuação imediata, onde se apresenta o dilema abordado neste artigo.
Na Constituição Federal de 1988 esses direitos sociais se inserem como fundamento da República Federativa do Brasil, não restando dúvidas, de quanto o direito à saúde é primordial para a nação, para o país, para o povo. Ratificando esse entendimento Alexandrino[1] leciona
Os direitos sociais constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade material ou substancial. Estão arrolados no artigo 6º e seguintes da Carta Política, e são disciplinados em diversos outros dispositivos constitucionais. (Por exemplo, direito à saúde – art. 196; direito à previdência – art.201; direito à educação – art.206).
As ações direcionadas à saúde compreendem a prestação do serviço que pode ser disponibilizado diretamente pelo Estado ou por terceiros, assim, previsto em lei, e também a regulamentação e fiscalização de qualquer atividade, em qualquer âmbito, pois sua importância como já foi destacada, é de relevância fundamental. Destaca-se o artigo 196 da Constituição Federal
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Tratando-se de serviços públicos, deve encontrar respaldo no princípio da máxima efetividade, onde se busca a maior eficácia na implementação dos direitos fundamentais, pois como determina o artigo 5º,§ 1º da Constituição Federal, os direitos e as garantias fundamentais tem aplicação imediata. No artigo 197 da Carta Maior destaca-se a importância da área da saúde para a população, in verbis
São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Esta execução tratada no artigo 197 da CF compreende a execução direta pelo Estado e também a sua concessão a terceiros, dispondo para tanto no caso de concessão a fiscalização, a regulamentação e o controle de tal atividade, entendo que mesmo sendo pessoa diversa do Estado, a oferta deve seguir os parâmetros como se fosse o mesmo ofertando. Visando deste modo a proteção ao exercício do direito à saúde.
Quanto à execução direta dos serviços de saúde pelo Estado destaca-se que o mesmo será fornecido através do Sistema Único de Saúde (SUS). O artigo 200 da Constituição Federal relaciona as competências atribuídas por ela, informando que outras poderão ser definidas por lei infraconstitucional.
Sobre a relevância para a sociedade das ações e serviços vinculados a saúde destaca-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
O Estado não poderá demitir-se do mandado constitucional,fator de limitação da discricionariedade político- administrativa do Poder Público, cujas opções, tratando-se de saúde , não podem comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, à eficácia desse direito básico de índole social… (STA 175-AgR,Rel. Min. Pres. Gilmar Mendes,17\03\10)
Essa discricionariedade apontada como um dos atributos da Administração Pública nas suas decisões é por Alexandrino[2] assim compreendido.
Poder discricionário é o conferido à administração para que a prática de atos discricionários (e sua revogação), ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto).
É primordial que se compreenda que esse poder tem limitações seja pelo conteúdo da lei ou pelos princípios jurídicos administrativos existentes, dentre os princípios destaca-se o da razoabilidade e da proporcionalidade, respeitando sempre o postulado do devido processo legal. Caso esse limites sejam ultrapassados houve por parte do agente da administração pública um ato arbitrário.
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[1]ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013.p. 111.
[2] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013.p.224.
