A teoria da reserva do possível surgiu no Direito Alemão, ou seja, é fruto do direito comparado, a Fazenda Pública utiliza-se de uma teoria em que a mesma é aplicada em outro nível de sociedade, colocando a parte a realidade vivenciada no Brasil, que se apresenta relativamente distante de comparativos sociais, culturas e econômico. Mazza[1] esclarece
Tornou-se comum à utilização, pela Fazenda Pública, da chamada tese da “reserva do possível” como excludente da responsabilidade estatal na implementação de direitos sociais e políticas públicas. Surgida no Direito Alemão, a referida tese justifica a omissão estatal usando pretextos como “contenção de gastos” ou a “limitação orçamentária”.
Qual o limite da aplicação desse argumento ao se tratar de questões relacionadas com a saúde, direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988?
É por certo que o Estado tem seu planejamento, seus recursos e suas despesas. A vida, bem maior, não é superior a valores monetários, ao planejamento? Em uma demanda entre planejamento e a vida, consegue se inserir uma teoria originária de um país com características e realidade distinta. Muito mais que uma questão puramente financeira como esclarece Mendes[2]
O orçamento público configura-se como um processo contínuo, dinâmico e flexível, que relaciona os recursos financeiros às ações governamentais, com o objetivo de programar e executar as políticas, demonstrando, em termos físicos e financeiros, os programas de trabalho do Estado. Para além das fronteiras meramente contábeis como instrumento legal, o orçamento público deve adquirir a função de instrumento de planejamento para a administração.
A teoria posta em questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência confirma que a utilização da mesma nas demandas da Fazenda Pública, sua aplicação deve ter cunho de excepcionalidade, não de regra como se deseja implementar.
Esse uso deve ter fundamentação por parte do Estado, a motivação da razão de não ter conseguido concretizar a pretensão do cidadão é parte essencial, condição sine qua non de um processo em que se discute o uso da teoria da reserva do possível.
Deve-se ressaltar que a Administração Pública deve obedecer aos princípios da legalidade e eficiência, de acordo com o artigo 37, caput da Constituição Federal, esta foi incumbida de prestar serviços públicos adequados ao pleno atendimento das necessidades da coletividade.
Sendo a saúde um dos bens fundamentais elencados pela Carta Maior e o Estado como representante da sociedade, deve presta-lo visando a sua efetividade quanto à realidade local e ao tempo, que exige novas abordagens médicas seja de forma preventiva ou repressiva.
A Declaração Universal das Nações Unidas (ONU) descreve em seu artigo XXV, 1 que “todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde …” . A Organização Mundial de Saúde (OMS) define saúde como “um estado de completo bem – estar físico, mental e social, em vez de mera ausência de doenças ou enfermidades”.
Percebe-se que o entendimento do que venha a ser saúde para a Organização Mundial de Saúde é uma percepção mais ampla e que exige do Estado e de toda a sociedade uma participação mais efetiva e programas mais complexos para o atendimento desta visão mais holística.
No entanto, para este trabalho, será utilizado um conceito de saúde mais preventivo ou combativo, a depender do caso em exame, onde a atuação que se espera do Estado seja o oferecimento de medicamentos, exames ou procedimentos.
Apresentando como um dos direitos sociais, o direito a saúde onde se destaca que é direito de todos, cumprindo aqui o principio da isonomia, e dever do Estado.
Aqui tratamos o tema de forma pontual e breve. Caso tenha dúvidas procure seu (sua) advogado (a) de confiança.
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Uma conversa sobre Direito.
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[1] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva,2013,p.28.
[2] MENDES, M. O. Saúde: direito de todos. Revista Visão Jurídica. São Paulo, n. 81, p.69-71, 2013.p.71
